浅谈竞业禁止的几个问题

中国商标专利事务所上海臧云霄

摘要：随着人才流动的频繁，竞业禁止的重要性愈加彰显。如何确定有关纠纷的管辖，确认其效力，是用人单位和劳动者都要面对的问题。 关键词：竞业禁止；管辖；效力认定有一起案例：某公司员工与单位签订的劳动合同中约定了竞业禁止的内容，规定其离开单位三年内不得在相关行业内任职，或自行经营与该单位同类的业务，违反约定的赔偿金30万元，单位每年支付该500元作为补偿金。该员工离开原单位后成立了与原单位经营性质相同的一家公司。原单位得知后，遂以劳动合同的有关规定向法院起诉，要求该员工停止与其相竞争的业务，并要求赔偿30万元。 一、问题的提出：何为竞业禁止？ 所谓竞业禁止，又称为竞业回避，竞业避让，在法理上有广义和狭义之分。〔1〕广义上的竞业禁止，作为法律上的一种制度，是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度。〔2〕我们此处讨论的是狭义上的竞业禁止，是指用人单位为避免其商业秘密被侵犯，与其员工约定在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其它单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。（一）竞业禁止的分类 1、在职期间的竞业禁止 根据诚实信用原则，在职期间的竞业禁止是一般员工所必须承受的。我国台湾地区学者通说认为，在雇佣关系存续期间，按照诚实信用原则，雇员不得为竞业行为，否则就违反雇员的附随义务。美国判例倾向于不禁止一般雇员从事业余兼职活动，除非其兼职会伤害雇主的利益。〔3〕我国《公司法》第61条对高级管理人员的竞业禁止作了规定：“董事经理不得自营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”此外，我国《合伙企业法》第30条也对合伙人的竞业禁止作出了规定。但是对于一般员工在职期间的竞业禁止问题，法律未作明确规定。但按照目前的政策性规定，企业的技术人员可以在业余时间兼职。一般员工在职期间兼职未被明文禁止，只有在违反了与企业的特别约定、侵害企业的商业秘密或者其他合法权益的情况下，才可以禁止其兼职或者令其承担赔偿责任。 2、离职以后的竞业禁止 离职以后的竞业禁止是我们讨论的重点。竞业禁止的主要作用是用人单位为限制其员工在离职后可能对企业利益造成损害的行为。这种竞业禁止可以减少用人单位的商业秘密被泄露的机会，有利于保持其市场竞争力；对员工一定期间就业范围的限制，也可以约束员工频繁地流动，使单位花在员工身上的投资能得到保障，激发他们培养人才的积极性。因此，合理合法的竞业禁止对单位是有利的。（二）我国目前对离职以后的竞业禁止的规定 目前，我国法律对离职以后的竞业禁止主要依当事人的约定。如《劳动法》第22条：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”并在第102条规定：“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”国家科委1988年颁布的《关于科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定了竞业禁止条款一般应包括的内容，如具体范围、期限、补偿费用的数额及支付方法、违约责任等。劳动部1996年的《关于企业职工流动若干问题的通知》也对竞业禁止作了规定。 二、此类案件管辖如何确定？ 用人单位与员工签订了有关竞业禁止的合同后（单独签订保密协议或在劳动合同中规定相应条款），员工违反了约定，可能出现既违反了竞业禁止条款，又侵犯了单位商业秘密或引起其他不正当竞争行为，从而在一个诉讼中，既涉及到劳动争议，又涉及到商业秘密纠纷，出现劳动争议与侵犯商业秘密的竞合。此时，如何确定管辖？这是当事人在寻求法律保护前首先要面对的问题。若是劳动争议，首先由劳动争议调解委员会调解或由劳动争议仲裁委员会仲裁，然后才有可能进入诉讼程序；若是侵犯商业秘密，因其属于知识产权范畴，一般需要由中级以上人民法院作为一审法院。有学者认为，对这种因违反劳动合同和侵犯商业秘密引起的竞合，当事人可以侵犯商业秘密为由，直接向人民法院提起诉讼而不需经劳动仲裁程序。〔4〕笔者不赞同这一观点，对这种情况，应具体分析。若是在职期间及竞业禁止规定期限内发生竞合的，因这些法律关系的产生与劳动法律关系有着密切的联系，且有关条款或规定于劳动合同中或签订于作为劳动合同附件的保密协议中，是劳动法律关系的附带关系，应由劳动法及相关法律法规调整。劳动和社会保障部办公厅1996年发布的《关于劳动争议案件中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条也明确规定由于劳动者未履行劳动合同中有关保守商业秘密的内容，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会应当受理。若是在离职后竞业禁止规定期限结束后发生侵犯原单位商业秘密行为，因有关的竞业禁止条款此时对该员工已无任何约束力，这时，单位方才可向法院起诉。因此，上述案例中单位直接向法院起诉是违反法定程序的，法院应依法审查不予受理或驳回其起诉。劳动者也可以依照有关规定向法院提出管辖异议，请求法院依法驳回原告诉求。三、竞业禁止条款的效力如何认定 竞业禁止条款在一定程度上限制了劳动者的就业范围，是对劳动者劳动权的限制，而劳动权属于宪法保障的公民的基本权利之一。若用人单位为了保护本单位商业秘密，在权利义务平等基础上签订的竞业禁止条款是合法的，劳动者应予遵守。但若是出于限制竞争、保持垄断、限制员工自由择业的目的，该竞业禁止条款无疑是无效的，对劳动者不具法律约束力。法院可以利用国家审判权，审查竞业禁止条款的合理性、合法性，以保护劳动者的合法权益。对竞业禁止条款效力的认定，一般从以下几方面综合考虑：（一）竞业禁止限制的对象 受竞业禁止限制的一般不是普通员工，而是因为业务关系或者其他关系接触单位商业秘密的人员。用人单位应只能与有机会接触、知悉、掌握单位商业秘密的员工签订竞业禁止条款，如高级管理人员、掌握核心机密的技术人员、关键岗位的技术工人、市场计划或销售人员等，不能是普通员工更不能是全体员工。那些根本没有机会接触商业秘密的人员不能成为竞业禁止限制的对象。日本学者认为，对于一般员工的竞业禁止条款无效。肆意地扩大竞业禁止限制的对象范围，无疑会对普通劳动者的基本生活造成很大影响。（二）竞业禁止限制的业务范围 竞业禁止条款只能约束员工所从事或接触到的特殊业务范围，而不应无限扩大到整个行业，否则将侵犯劳动者的劳动权利。劳动者的劳动权利高于用人单位的竞争优势，因此用人单位不能通过无限制地扩大竞业禁止的范围以限制劳动者的就业自由。《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的概念：本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，用人单位所要保护的商业秘密的必须符合上述条件，不能将员工在工作期间所掌握的行业一般知识、技能、经验都归入商业秘密范畴。用人单位所保护的，应是其花费大量人力、财力开发的经营信息、技术信息等。在竞业禁止条款中，用人单位必须明确禁止的范围及可保护的利益，并在起诉时必须加以证明。瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在可保护利益的，该竞业禁止条款无效。 （三）限制的合理性 竞业禁止限制的合理性要从限制的时间、地域、补偿金的数额、违约责任的大小综合考虑。具体的限制时间要考虑劳动者所从事的行业、所掌握的商业秘密的经济价值、行业的发展、技术更新时间等几方面。根据有关规定，一般不超过3年。但对于技术更新速度快的高科技行业，笔者认为以不超过一年为宜。地域限制根据用人单位经营服务的范围而定，如果用人单位的经营活动在国内某一区域，则限制的区域不能无限扩大到全国，否则，有不正当竞争之嫌。最重要的是竞业禁止条款中必须包含合理的经济补偿，没有约定补偿金的竞业禁止条款是无效的。笔者认为，合理的经济补偿应与员工的收入、本地区经济情况相一致，并综合考虑商业秘密给用人单位带来的经济利益、限制的时间长短、违约责任的大小等因素，一般在员工离职前年收入的二分之一到三分之二之间。若用人单位对员工违反竞业禁止条款所要求的赔偿金很高，则支付的经济补偿也应相应增多，不能显示公平。如上例中，单位给予员工的补偿每年只有500元，却要求员工赔偿违约金30万元，明显显示公平，员工可申请法院予以撤消。这样的条款对员工实质上是没有约束力的。此外，对补偿金的领取也应适当照顾到员工的切身利益和实际情况，不能将义务全部推给员工。
参考文献
〔1〕孔祥俊《商业秘密保护法原理》中国法制出版社99年版第180页
〔2〕寿步、孙爱民、谢晨主编《知识产权名案新析》吉林人民出版社2000年版第367页
〔3〕寿步、孙爱民、谢晨主编《知识产权名案新析》吉林人民出版社2000年版第366页
〔4〕李永明主编《知识产权案例研究》浙江大学出版社2002年版第525页