中国商标专利事务所上海  可 可（沈亦可）

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    3月20日上海的《新闻晨报》都市时政版刊发了记者郁文艳、实习生赵秀芳的《隐私被侵犯，白领很郁闷》的文章。文章写道：“……所在公司去年还可以随意MSN聊天、收发邮件，但过完春节就引进了一套办公软件，上外网就会被禁止，所有业务上的事情，都必须在这个软件上进行，以全面接受监视。平时同事之间还会在MSN上调侃一下，或者偶尔说说老板的不是，现在谁还敢聊天。对于隐私被侵犯，刘小姐和同事们都非常气愤”，文章还说“……一份职场维权调查显示，六成员工被邮箱遭监控、禁止办公室恋情、等隐私侵权所困扰”，“由于没有相关明确规定保护隐私权，因此员工很难有效维护自己的权益”。 同日，全国人大常委会办公厅全文公布了《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案），我看过之后不仅仅是郁闷，环顾如森林般写字楼里的众多举步维艰的公司，忧心匆匆。《隐私被侵犯，白领很郁闷》所说，无疑是大上海写字楼里的故事，个中呼吁维权的主人公与《草案》第十三条中试用期不得超过1个月的“非技术性工作岗位”显然不符，因为这些人十分个性，不仅生活，工作中也充满“隐私”，《草案》的起草者是否意识到这些白领在工作场合与工作时间里，主张自己在公务设备上行使“隐私”权利？我想起草者一定还会在规制试用期时，引申出“非技术性”“技术性”“高级专业技术”三个层次概念并进而定义，以便将这些白领界定在某个级别。然后通过制定实施细则再来规制在工作场合、工作时间里、公务设备上如何行使“隐私”的界限。 《草案》第十五条规定“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”很显然，这个规定无视知识技能和经验主要依靠师承的现实，法律将迫使企业要么雇佣有经验的员工，要么签订5年以上的合同并花费半年的时间和费用送新员工出去学习，如果这个行业的知识技能和经验只能依靠师承传授的，员工就没有服务期和培训费用的制约，师傅再也不愿意带学徒，用人单位无法承前启后，这个行业也许就无法可持续发展了。第十六条中规定：“……，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。”现实中有不少职业密探被委派到竞争对手中刺探商业秘密，有一、两个月足够了，可是，用人单位为了保护自己的商业秘密，不得不支付该员工一年再两个月的工资，否则，他盗用商业秘密或为竞争对手服务，就没有任何法律风险。该条款无疑是在企业商业秘密等知识产权还难以受到法律有效保护的今天，又通过劳动合同立法来进行抵触，人为提高企业知识产权自我保护的代价，其结果很可能会导致不正当竞争更加白热化，企业创新更加无人问津的局面。最近，我接受上海市信息委和上海市信息服务行业协会的委托，对标志着大上海现代服务业的互联网络信息服务、在线游戏、动漫等骨干企业再度展开知识产权发展状况的调研，调研结果显示，由员工缺乏职业道德约束导致的企业商业秘密保护和竞业禁止问题，已经成为现代服务业发展的瓶径。现代服务业是上海成为国际大都市的主要标志，而商务楼宇中的白领阶层是支撑现代服务业的生产力，这个阶层的特征就是知识层次高、专业技能突出、薪酬待遇高、个性强并且独立自主。毫无疑问，这个阶层的人员是需要不断培育、培养的，在工作岗位上培养尤其重要。现实中这个阶层的一部分人在掌握了专业技能之后成为制约用人单位的强势群体，所谓我是上海“打工王”，此处不留人自有留人处。这些高傲的“白领人士”不懂得感恩，他们的原始积累就是到处“打工”，实质是“海盗式学习”。一家从事互联网营销服务的企业，曾经有个网站设计骨干，把在工作中与同事一起完成的上百个网站源代码全部私自拷贝，面对公安经警的询问，理直气壮。另有一家从事网络协同办公软件开发的企业的技术总监，在合同期内私自开设自己的同类公司，当管理层与他谈话时，他的理由是你给我那么点工资我如何发展？我现在的技术已经是点NET了，升级了，我以前留在你们那里的东西我已经淘汰了，我没有无限期交接的义务。 在上海这样一个商务成本高企的地方，一个成熟的网站设计骨干起码需要在岗位上培养3年，一个成熟的网络软件开发工程师起码需要5年的在岗培训，也许在此期间可以出点成绩，但投入才是主要的。我所熟知的知识产权管理工程师这个职业，2006年2月24日，上海市知识产权局和人事局共同出台了《上海市专利管理专业工程技术人员任职资格暂行办法》，其中第4条对取得考试资格的规定：“2、理工科及相关专业大学本科毕业，从事专业技术或专利管理工作满5年或聘任助理工程师满4年”，我无法预料这个专业是未来的《劳动合同法》第13条中属于“技术性”层次还是“高级专业技术”层次，反正这个专业的人员一定是掌握企业重要商业秘密的岗位。根据我了解到的，国内培养这类人才十分有名气的是台湾品牌企业“富仕康”，都是到大学直接招聘应届毕业生培训，所谓培训无非是企业自己认为资深的美国专利律师不定期的举办讲座，更多的是在岗位上传、帮、带，因此被业内传为“大陆专利工程师的摇篮”。即便如此，也无法做到脱产6个月以上的专业培训。大多数工作两年跳槽出来自称专利工程师的，实际都还不会撰写专利文件，用人单位还得继续培养。去年深圳华为高调招聘专利工程师，我建议《草案》起草者前往做个调研，看看他们这样的企业能否接受你们起草的法条。《草案》第二十八条规定的“中止或者部分中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关义务。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。”这一点倒是制度完善的体现。有一家知识产权法律服务企业培养了一位女专利代理人，开始时企业并不想录用她，因她已经是30多岁的育龄妇女，她坚持说不会影响工作，经过岗位培养和锻炼成为骨干，期望她能长久为公司服务，还给予其出国考察的机会。她在3年的合同期限内请过3次长假，前2次是为了参加司法考试，最后一次据说是是为了解决不育不孕，在家调养身体，前后累计请假长达6个月。管理层提出合同中止，可她却拖延着不于确认，合同到期了，她不跟单位明确什么时候合同续约，说是如果生育，2年内不可能上班，签约没有意义，却要求单位继续为她交纳三金，否则她将把专利代理人资格转走。此刻，单位正好因为她请假前的一次工作失误蒙受重大损失，面临着一场危机，让她写个事件经过居然都请人代笔，含糊其辞，不给予署名。由此造成的损失难以计算。对于这种以人力资本为企业生产力关键要素，或者说知识管理是企业的核心竞争力的用人单位，员工的诚信就是企业诚信的保障，只要有那么一、两位员工出问题，企业诚信就会出现严重的危机。比如海尔上海洗衣机维修部门雇佣的维修人员，在用户家中与主人发生口角，摔性子将老人的眼睛搞成伤残，维修人员一走了之，海尔公司却面临诉讼和巨额赔偿。对此，《草案》没有给出方案。现代服务业还有个特征，就是只要上班就无法不上网在线，而员工在线工作的同时，在线MSN、QQ聊天等，甚至由无聊发展到情聊、群聊，致使工作秩序受到严重干扰，工作质量、客户服务受到严重影响。往往聊天的同时还伴随着音乐、图像、影视、游戏、小说等网络文件的下载，给本地局域网络遭遇病毒和黑客攻击提供便利，也使用人单位无端地蒙受侵犯他人版权的罪名。这些损害一旦成为现实，损失往往是无法估算的。市场经济就是竞争，所谓商场如同战场，现代企业必须如能征善战的军队，员工如同战士，时刻保持高度的竞争状态，否则如何使中国制造转变为中国创造？你创业者或董事会成员整天研究南征北战，他员工却沉浸在情聊与群聊的“隐私”氛围之中，管理层不采取措施，岂不是自毁长城？尽管有些企业的工作期间需要精力高度集中，适度的休息完全是必要的，但以保护“隐私权”为目标，立法设计者有何感想？ 这些情况目前尚未进入劳动法规制的范畴，但依着《新闻晨报》记者郁文艳等人《隐私被侵犯，白领很郁闷》的心情，代表那些所谓白领的利益者，当可乘着《草案》征求意见的机会，争取在用人单位的场所以及设备上、在工作时间内，把捍卫自己的“隐私权”写进法律，为未来不“郁闷”而奋斗。一旦成功，如今所签定的“商业秘密合同”“竞业禁止条款”“网络数据安全协议”等等将全部作废。“打工王”彻底自由。遗憾的是，也许有一天，若大的国际大都市上海，到处是日本人的公司，你不想哈日也不行；从浦东到浦西难找几个真心创业的中国人，满世界的“打工王”没人雇佣了，24小时都是你没人要管的隐私！十一五规划纲要给我们最重要的信息是，抓紧时间深化体制改革。而健全劳动法律制度，不仅是调整劳动法律关系，本质上就是调整生产力关系，是体制改革的重要组成部分。如今的用人单位，其利益主体已经多样化，雇佣者和被雇佣者的关系，强势与弱势，不是绝对固定不变的。但按照宪法、民法以及立法法的原则，各方的法律地位是平等的，平衡强势、扶持弱势，实现和谐是法制的根本意义。现实社会中被雇佣者处于弱势地位的，往往是建筑业、矿产业、制造业等简单体力劳动者，建筑估价师也是建筑业的被雇佣者，在老板面前却不会处于弱势地位。随着现代化新农村建设的逐步实现，相信中国许多地方的农民，在当地就可以解决就业，如果一个农民成为一个瓜果种植能手，就不会离乡背井去建筑工地挖土方。广东有不少地方的农村人口，可能没有任何劳动技能，甚至无须跟任何用工单位发生关系，凭借土地出让金、房屋租金就过上了逍遥自在的生活。也有可能在几年之后，一些悠闲的人又必须去学习某种劳动技能，成为劳动者，因为雇工的成本使他无法承受。因此，劳动者生存环境或劳动技能的改变，其它法律制度的完善，都有可能导致劳动关系的改变。那些黑心矿主无视矿工的生命，那些随意克扣工钱、无休止加班的广东黑心工厂，那些从黑幕中逃离的包身工，那些讨要工钱的建筑工地的农民，诸如此类的现象，尽管不会消失，却将会越来越减少。在对于一个创业者而言，他的前世可能也是个被雇佣者，可今生，尽管贵为“老板”，却冒着巨大的风险（投资借贷、更多的精力和体力的投入），解决了被雇佣者的就业问题，客观上是为被雇佣者打工，虽然有赢利和分红的机会，而血本无归、倾家荡产的可能性更大。绝大多数情况下，被雇佣者不仅获得工资待遇，更从雇佣者那里获得工作、学习、生活乐趣以及未来幸福的资源。他雇佣了若干的打工者，同时也被产业链的下游企业所雇佣，他永远被客户所雇佣。因此，无论他是业主还是经理人或者普通员工，都是社会主义市场经济的劳动者，我们这个时代的剥削者就是违法犯罪分子，他们必须被剥夺自由。劳动者、打工者如果通过不当得利，必然获罪受罚。由此可见，劳动合同立法，就是调整生产力内部关系的具体体现，不仅要防止简单体力劳动者遭受非人道和不公平待遇，也要关注企业的生存发展的劳动力、人力资源、人才培育、知识产权保护等种种关系的调整。未来的劳动力关系，尤其是上海这样以现代服务业为支柱、以高端人才为支撑的大都市，人才的合理流动、人才的创新能力和自我价值的实现，不仅仅关系到单个企业的生存发展，也关系到高科技、高智力行业的生存发展，甚至关系到一个城市的未来。如今，商业秘密越来越成为一个企业的核心竞争力的时候，如何通过法律来规制培训期、服务期、竞业禁止、职业道德底线，等等应当是劳动合同立法需要研究的重点，而《草案》对这方面的关注显然是不够的。《草案》给人的感觉是，将《劳动法》的许多条款翻版或者引申一下，劳动者处于弱势地位就重点规制用人单位，不顾行业特征、地区差异，头痛医头，脚痛医脚，最终可能还是一部没有执行效力的法律。比如本文分析的第十三、十五、十六条等，是对《劳动法》和上海的《劳动合同条理》有重大突破的条款，也必将成为企业界争论的焦点，如果不做调整，执行起来，行政成本很高。因此，如果立法法有立法和行政、司法执法效力成本审计的话，怕是《劳动合同法》就搞成《劳动法实施条例》了。我从人大新闻报道看人大代表对《草案》的言论，大多怕是没有仔细看过《草案》就随口说两句，很少有充分调研以后再来个入木三分的。这是最使我郁闷和不安的事情。好在全国人大常委会办公厅将《草案》交给全民讨论，广泛征求意见，我获得了解放心声的机会。